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2019年1月1日，住建部印發的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）正式施行，對于工程建設中的“違法分包、轉包、掛靠”等違法行為的認定與查處進行了統一規定。

工程建設中的發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是實務中一個非常普遍的工程現象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務的基礎。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務操作中的形式各異，這幾者的關系不好把握，容易引起混淆，特別是關于分包、轉包、內包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此，本文主要針對工程實務中的“三包一靠”法律問題進行簡單總結。

“三包一靠”的法律含義

1、分包

根據我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律性規定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內容上分為專業工程分包和勞務分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實務中尤其重要，需要重點把握。

1.1 工程分包與勞務分包

工程分包和勞務分包都需要具有相應資質且必須在資質等級許可范圍內從事活動。工程分包和勞務分包的法律區別是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款，掌握二者的區別有利于認識分包的法律效力。

1.2 合法分包與違法分包

根據分包是否符合法律規定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。

根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規定：

違法分包是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。

建設單位將工程發包給個人的；

建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；

依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；

建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。

因此，合法分包主要是指主體符合資質要求、專業工程經約定或認可條件下的分包、分包的內容是除主體結構的施工外的部分內容，只允許一次分包且分包指向內容合法。

工程實務中，針對勞務分包有兩種情況需要注意：

一種是總承包單位或專業承包單位未有合同關于勞務分包的約定或者沒有得到建設單位認可而將承包范圍內的勞務作業分包給其他單位完成的情況是否屬于違法分包？這要區別情況來看，如果其將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許范圍內的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許范圍內的分包，屬于違法分包。

另外，勞務分包是否違法，不以合同約定或建設單位認可為條件。即認定勞務分包是否屬于違法分包不以《建設工程質量管理條例》第78條第2款第3項：“建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的”為條件。

因為該項法律規定規范的是專業工程的分包，而勞務作業不屬于專業工程范疇，不需要經過約定或認可才能分包。

對此，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。”這條規定根據分包的內容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標準。

同理，也不能把勞務分包看作“二次分包”而認定為違法分包。

還有一種情況是以勞務分包為名、工程分包為實的分包形式。根據《建筑業企業資質管理規定實施意見》的規定，勞務分包企業可以申請本序列內各類別資質，但不得申請施工總承包序列、專業承包序列各類別資質。由此可見，勞務分包企業只能具備勞務作業的資質，而不可能具備施工總承包或專業承包的資質，因此，勞務分包企業只能接受勞務作業的分包，而不能接受工程分包。

勞務分包和工程分包最大的法律區別就是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向對象是專業工程中剝離出來的簡單勞務作業、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務報酬”；工程分包的指向對象是分部分項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價屬于法律上的“工程款”。

工程實務中經常遇到以勞務分包為名行工程分包之實的分包行為，本人曾代理過的一個分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認定此行為無效。因為勞務分包企業不具備專業承包的資質，雖然以勞務分包為名實施分包行為，但這種行為屬于《建設工程質量管理條例》第78條第2款第1項規定的將建設工程分包給不具備資質條件的單位的行為，屬于違法分包行為。

2、轉包

根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規定：

轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外

專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；

施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

根據《建設工程質量管理條例》第78條第3款的規定，轉包的法律含義是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。值得注意的是工程實務中的“視同轉包”行為。

根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規定》等規章規定，分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發包人并應當在施工現場設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理，否則，違反上述規定則認定為“視同轉包”行為。

根據上述分析，轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉包都是法律所禁止的。所以，轉包不存在合法與否，只能是非法的。

工程實務中長期爭論的勞務分包行為是否屬于轉包而應否無效的問題，終于塵埃落定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違法法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”據此，以后的工程實務中不能再把勞務分包看作轉包而認定無效。

3、內包

工程實務中所說的“內包”又叫“內部承包”。他是承包人承工程后，將工程交由內部職能機構負責完成的一種經營行為。實務中的表現形式主要有內設項目部承包、分公司承包。工程實務中，也有觀點認為內包屬于轉包的一種形式和變種，是無效的。但本人認為根據法律的規定和工程行業的慣例，內包應該是合法有效的。因為內包的主體是承包人的內設機構或分支機構，承包人承包工程項目后，將工程交由內設機構或分支機構完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》規定的“將工程轉包給他人或第三人的行為。”根據《公司法》的規定，法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內設機構或分支機構的行為負責。

因此，內設機構或分支機構和法人屬于同一主體，內設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內包只是法人經營的策略或手段，不屬于轉包。《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第18條規定：“具備法人資格的承包人內部分支機構，在其營業執照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款。”從該條司法解釋的規定精神中，也可以得出內包合法有效的結論。這一點，在地方司法實踐中也得到了認同。

《***省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（征求意見稿）在幾次征求意見中，均在該司法指導文件中的第一條明確規定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。”

由此可見，符合內包情形下的建設工程施工合同，不應以轉包或掛靠而認定無效。

4、掛靠

掛靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行工程建設的行為。即工程實務中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現為個人或企業不具備資質而與具備資質的施工企業簽訂掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”（或“點子費”），被掛靠人向掛靠人提供營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、安全生產許可證、賬戶、印章等工程建設中必要的資料和文件，但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。

根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規定：

掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為（包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動）。

沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

上方“轉包”第3至9項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。

當然，由于實踐中的情況非常復雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實務中，掛靠的表現形式不斷翻新，遠遠超過了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經營的案件時，要結合個案的具體情況來具體判定。