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問:建筑行業為什么會存在分包現象呢?
答:建設領域存在分包現象,首要原因是施工合同屬于承攬合同,是承包人運用專業技術將建筑材料和勞務物化于建筑工程的過程,客觀上需要將專業工程和勞務作業交于具備專業施工能力的第三人完成;其次建筑市場長期存在供大于求的狀況,加之實行競爭性招標投標制度,許多資質低、信譽差的施工企業難以承攬工程,只能以分包工程謀求生存。
問:工程分包主要有哪些分包方式呢?
答:工程分包按照施工內容可以分為專業分包和勞務分包,建筑工程資質按照是否合法可分為合法分包和違法分包,不同分包方式產生不同的法律后果。
問:專業分包和勞務分包有什么區別呢?
答:
一、專業分包是總承包人根據合同約定或征得總發包人同意后,將專業工程交由具備法定資質的專業承包企業完成的活動。
專業分包合同的有效條件有:
1、總承包合同中有約定或征得總發包人許可;
2、分包工程屬于非主體結構工程;
3、分承包企業具有相應資質條件,建筑工程資質在其資質等級許可的范圍內承攬業務。
二、勞務分包是指總承包人或專業工程承包人(勞務分包發包人)將其施工任務中的勞務作業交由法定資質的勞務企業(勞務作業承包人)完成的活動。
問:建筑施工勞務分包合同存在無效的情況嗎?
答:建筑施工勞務分包合同無效主要有三種情形:
一、沒有經過發包人同意的違法分包行為。
從上述《合同法》法條不難看出,只要將自己承包的工作分包給其他人完成的話就需要發包人同意并且要承擔連帶責任。未經發包人同意的則構成“違法分包”,所造成的后續問題會比較繁瑣,并且要承擔法律責任。建設工程合同從本質上實際就是承攬合同,所以建設工程合同是帶有人身性質的,發包人對承包人有所信賴才會將工程交予承包人去施工,未經發包人的授權的話承包人就是無權將其承包的工程進行分包。
此行為在民法理論上看就是無權處分行為,如果發包人自始至終沒有去追認的話,該行為是無效行為。很多企業和個人都是用“專業分包”這個理由去將工程違法分包,從《合同法》的規定來看,即使是“專業分包”也是需要發包人的同意。
二、不具備相應資質“違法分包”。
《合同法》第二百七十二條還談到一個資質的問題,那么施工勞務企業是如何規定的呢?根據《建筑業勞務分包企業資質標準》2001年3月8日建設部頒布的規章,即使是勞務分包作業也是需要資質的(即勞務資質)。并不是簡簡單單手頭有些工人就能去幫人干活了。
該資質其實也就是一個準入門檻,是國家頒發給企業的“準入證”,可以以此來衡量一個企業的實力?!吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條,《建筑市場質量管理條例》第二十五條明確規定了禁止超越資質承攬業務,與《合同法》第二百七十二條的規定相一致。
三、將工程肢解,以勞務分包的名義將工程違法“轉包”“分包”給其他企業。
在我國更為常見的是承包人將建設工程肢解,抽出利潤;然后將剩余的工程以勞務分包的名義“分包”給其他企業去施工。更為有甚者,是此以勞務分包企業再將剩余工程分包給其他人去施工,層層扒皮、抽取利潤,從而直接影響了工程質量。根據《合同法》第二百七十二條的規定:“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”那么承包人將工程肢解,然后再將部分工程以勞務分包的名義“分包”給其他企業的情形是無效的。